Como consecuencia de las 15 preguntas prejudiciales realizadas por dos magistrados españoles uno de Ceuta y otro de Mallorca, acumulando los asuntos C-224/19 y C-259/19, el Alto Tribunal ha establecido la obligación de restitución de las cantidades abonadas por la aplicación de una cláusula abusiva declarada nula por considerarlas indebidas y deja a discreción de los jueces nacionales la determinación de la abusividad o no de las cláusulas que imponen la comisión de apertura, en función de si las consideran esenciales o no.

Tras la interpretación de la directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) en relación con la legislación española que resulta de aplicación, el TJUE se ha pronunciado en el siguiente sentido:

En relación a si procede o no devolver el dinero abonado por clausulas que, posteriormente ha sido declarada nula, determina que, la nulidad conlleva que nunca ha existido, por lo que no podrá tener efectos frente al consumidor, por ello, cuando judicialmente se determine que una cláusula es abusiva se habrá de reestablecer la situación anterior en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. El juez nacional debe tener en cuenta todas las consecuencias que conlleva atendiendo al derecho interno español, es por ello que, tendrá que dejar sin aplicación dicha cláusula y proceder a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, salvo que el derecho nacional no le imponga esta obligación de pago al consumidor en su totalidad o en una parte.

Respecto de la comisión de apertura: determina que el es el juez nacional el que ha de apreciar, si la cláusula de comisión de apertura es un componente esencial dentro del contrato de préstamo hipotecario o no, es decir, si regulan prestaciones esenciales del contrato y que, como tales, lo caracteriza. De no ser considerada principal el cobro de la comisión de apertura habría de declararse abusivo. A modo de orientación señala que no se puede calificar de principal una cláusula por el simple hecho de que la comisión esté incluida en el coste total del préstamo.

Aprovecha para recordar que para evaluar si una cláusula es abusiva o no, el juzgador ha de tener en consideración la desigualdad de posiciones existentes entre entidad bancaria y consumidor, y por ello ha de asegurarse que el consumidor pueda valorar y entender las cláusulas suscritas y sus condiciones económicas, más allá de su mera compresión escrita, así como, el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato.

Respecto a los plazos de prescripción, en contra de lo determinado por el Tribunal Supremo español, ha indicando que la legislación europea no se opone a que exista un plazo de prescripción, siempre y cuando el plazo establecido no suponga imposibilidad o dificultad para el ejercicio del derecho al consumidor a solicitar tal devolución.